O DIREITO DE VISITA AOS FILHOS E A GUARDA COMPARTILHADA
CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA
REGULAMENTAÇÃO PREVISTA EM HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO.
NORMAS LEGAIS.
CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA
A primeira inquietação, ao discorrer sobre o tema só é superada pelo fato de, se por um lado, não vemos solução perfeita para divergência tão ínsita à natureza humana, de outro lado, a própria demora na solução não serve aos infantes, núcleo da disputa, cujo crescimento físico e mental exige, antes de tudo, estabilidade e segurança.
Mas, como qualquer outro desentendimento entre os pais, a disputa legal inevitavelmente trará mais sofrimento à criança.
MEDIDA JUDICIAL: REGULAMENTAÇÃO PREVISTA EM HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO.
Quando o direito de visita restar estabelecido em audiência de separação do casal e não for respeitado, qual a ação proposta por parte do pai ou da mãe que não detiver a guarda do filho?
A ação poderá ser a de EXECUÇÃO DE SENTENÇA POR OBRIGAÇÃO DE FAZER – com os argumentos inseridos na cláusula referente à guarda e ao direito de visitação do filho homologada em audiência.
Em suma, é a sentença homologatória do acordo de separação consensual ato estatal imperativo e constitutivo de situações jurídicas novas.
CRITÉRIOS DE VISITAÇÃO
De regra, fazem-se livremente as visitas, cuja necessidade é ditada pelos sentimentos afetivos dos pais e filhos, uma vez que a sua restringência, em verdade, contribui para o desfazimento gradual das referidas relações.
No entanto, é conveniente definir os dias e os períodos com vistas à própria disciplina e organização da vida dos filhos.
Não é demais comentar que na visitação, o critério para estabelecer as visitas são os próprios interesses peculiares do filho ou de cada filho, conforme a sua faixa etária, ou seja, respeitar horários escolares, hora de dormir, de refeições, etc., na garantia de que possa ser co-participe da educação e dos cuidados que o infante merece.
Assim, importa que não se verifiquem em horários inoportunos, como a noite, ou nos momentos de ocupações escolares, sem subtrair-se ao filho a liberdade de estar com cada um dos pais segundo sua vontade, desde que disciplinadamente.
Salienta-se, porém, que o pai ou a mãe sem a guarda deve ir buscar o filho, e levá-lo consigo para a casa onde reside ou exerce a profissão, ou mesmo na casa dos avós e familiares, desde que o ambiente seja normal e não ofereça prejuízo à criação e formação.
Enfim, o estado emocional e afetivo da criança deve pesar mais que os interesses picuinhas de um ou outro genitor.
É preciso passar por cima de ressentimentos, conversar muito e fazer acordos.
São extremamente negativas as alegações pessoais derivadas de palavras ou atitudes de baixo calão atribuídas a um genitor em detrimento do bem estar do filho, motivadas por discussões rancorosas, conseqüências da relação desgastada, que originaram a separação.
Ao contrário, é extremamente positiva a discussão amistosa, ou não litigiosa, pela convivência próxima com o filho, sem intransigência quanto ao tempo passado, em convivência comum.
Infelizmente, não é comum o pensar dessa forma e pela acomodação de interesses outros que não o bem estar do filho, como instrumento vetor de pacto firmado, um impede que o outro exerça seu direito regular de visita.
Haja vista a quantidade de processos que norteiam o direito de família, no Poder Judiciário, sempre com as mesmas alegações, especialmente quanto ao direito de regulamentação de visita.
As visitas não expressam o sentido de o pai ou a mãe ir visitar o filho, mas o momento em que um outro terá os filhos consigo, que poderá ocorrer nos finais de semana e em ocasiões especiais. Com as visitas, o ex-cônjuge que não exerce a guarda terá oportunidade de acompanhar o evoluir e a educação que recebe o filho junto ao detentor da guarda.
NORMAS LEGAIS
O dispositivo legal sobre visitas aos filhos encontra-se na Lei n. 6.515/77, que trata da separação judicial e do divórcio, assim dispondo o art. 15:
“Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
A guarda dos filhos com um dos pais importa no direito de visita do outro, que não poderá ser negado por razões de ordem natural.
Dispõe ainda o Código Civil, no tocante à Proteção da pessoa dos filhos, em seu artigo 1.589:
“O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
Portanto, fica claro que o legislador quis demonstrar é que num rompimento conjugal o não-guardião continuará a exercer na totalidade todos os direitos inerentes a guarda jurídica, devendo acompanhar a criança ou adolescente no seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social, através do seu poder de fiscalização, como é demonstrado no art. 1589, citado acima.
As modificações das cláusulas ajustadas dependem, assim, do surgimento de novas situações. Neste sentido entende Fernando H. Gentile (Divórcio e Separação judicial. S. P., Sugestões Literárias, 1978, p. 33).
"Será sempre possível, portanto, a revisão das cláusulas respeitantes à guarda dos filhos, sua educação e criação, visitas, etc. Tudo isso, de resto, inclusive quanto às determinações contidas nas próprias sentenças proferidas em separações contenciosas, é sempre possível, com fundamento no art. 471, I, do Código de Processo Civil."
Nas relações entre pais e filhos, o Código Civil (art. 1.634, I e II) estabelece deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo.
Há uma característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o atual Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo.
Portanto, dizer-se que a posse da genitora afasta os direitos e deveres do genitor (ou vice-versa), presta-se a interpretar a norma de forma nublada. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:
Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
...
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º e 5º, estatuem o dever da família de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, em condições de dignidade, referindo expressamente a convivência familiar como direito da criança e do adolescente e a punição em caso de omissão quanto à preservação de seus direitos da personalidade.
Conforme dispõe o artigo 1.632 do Código Civil, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, ou seja, não importam na renúncia, na perda ou na suspensão do poder familiar do genitor que não tem a guarda do filho. A entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente, o reconhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável. v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiuza, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, comentário ao art. 1.632.
Convém se explicite detalhadamente o direito de visitas, definindo não só os dias normais de visita, mas inclusive as datas mais importantes, como as de aniversários e das festas principais que sucedem durante o ano, especialmente o Natal, o dia do Ano-novo, o Dia dos Pais, das Mães e os períodos das férias escolares, a fim de que não aconteçam divergências e atritos nas respectivas oportunidades.
Se os pais não cedem em suas pretensões de horário, local e período de duração das visitas, ao juiz cabe estatuir a respeito, fixando todas as condições e deveres de cumprimento obrigatório.
O conteúdo da regulamentação observará vários aspectos, no dizer de Manoel Messias Veiga (Revista Forense, 199/207, p. 103).
"A regulamentação da visita em condições a serem estatuídas sempre na defesa dos interesses dos filhos, compreendendo: a determinação dos dias e horas para recebimento e entrega local do recebimento e entrega; a pessoa ou pessoas diversas do pai, visitante ou familiares deste que será o condutor do recebimento e entrega; divisão do período de férias escolares; o número de visitas semanais ou mensais; compatibilidade das férias do visitante pai com permuta dos períodos estipulados; a manutenção dos filhos ao pernoitar com o visitante e aspectos de viagens com os filhos, pelo visitante [...] Todas essas situações deverão ser observadas e constituídas no conteúdo da visita e sua regulamentação."
Tratando-se de obrigação de fazer, deve ser fixado, na sentença, preceito cominatório (CPC, art. 644), para o caso do não cumprimento da medida, o que, de certa forma, poderá inibir a atuação nefasta do genitor guardião (ou genitora guardiã), dificultando o exercício do direito de visita.
GUARDA COMPARTILHADA
Em vigor a Lei 11.698/08 que institui e disciplina a guarda compartilhada de filhos menores, no caso de separação judicial do casal ou divórcio. A guarda compartilhada prevê a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A lei, que altera dispositivo do Código Civil, foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 13 de junho deste ano, a partir da aprovação, pelo Plenário, em outubro de 2007, de substitutivo do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) a projeto de lei da Câmara (PLC 58/06), apresentado pelo então deputado Tilden Santiago.
A lei mantém a guarda unilateral quando a tutela é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Também poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
A lei estabelece ainda que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe, além dos períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Ainda de acordo com a Lei 11.698/08, a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; e educação.
A lei também estabelece que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Paulo Sérgio Vasco / Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
JURISPRUDÊNCIA
EMENTA: EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VISITAS. MULTA. Tendo o magistrado determinado que em caso de descumprimento do acordo de visitas seria imposta multa à virago e tendo ela, mesmo ciente da decisão, ignorado a determinação, correta se mostra a indenização fixada. Até porque, não trouxe ela nenhum fundamento plausível que faça com que seja elidido o pagamento da multa. Apelo desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº. 70012800207, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO NA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. INCONFORMIDADE DA RÉ. Preenchendo o acordo seus requisitos formais e processuais, extinto o feito sem julgamento de mérito, alegação de vício de vontade é questão a ser devidamente instruída e apreciada em ação própria, ou seja, anulatória. Hígido, válido e eficaz o acordo firmado, não há que ser discutida a matéria em sede recursal. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº. 70008200685, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2006).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. INTERESSE DA MENOR EM CONVIVER COM AMBOS OS GENITORES. Considerando que o direito de visita deve ser exercido a bem da criança, é do interesse da menor desfrutar de finais de semana alternados, ora com o pai, ora com a mãe, desenvolvendo atividades culturais e de lazer com ambos. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº. 70012780458, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 19/10/2005).
EMENTA: GUARDA. REVERSÃO. VISITAS. O eventual descumprimento do direito de visita, de modo a impedir o seu exercício, não autoriza a reversão da guarda. Obstaculizada a visitação, melhor atende ao interesse dos filhos, a fixação de multa por visita frustrada. Afastadas as preliminares, agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº. 70011895190, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/09/2005).
EMENTA: PEDIDO DE ALTERAÇÃO NA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 273 DO CPC. 1. Descabe promover alteração no sistema de visitas judicialmente regulamentado quando está assegurada a convivência satisfatória entre mãe e filho e, sobretudo, quando o réu não foi ainda citado e inexiste qualquer elemento de convicção nos autos capazes de sugerir a necessidade de modificação. 2. A antecipação de tutela somente se justifica nas hipóteses do art. 273 do CPC. Recurso desprovido. _ SEGREDO DE JUSTIÇA_ (Agravo de Instrumento Nº 70011481942, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 18/05/2005).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº. 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008).
|